La política penal en Occidente ha jugado un papel fundamental en los procesos de persecución social, política y jurídica de todas aquellas personas con prácticas sexuales y/o expresiones o identidades de género ubicadas al margen de las lógicas heterosexuales, reproductivas y cisgénericas (Buist y Lenning, 2016). Desde el siglo IV, las prácticas sexuales entre personas del mismo sexo y las expresiones de género disidentes han sido objeto de intolerancia social en Europa, aunque la intensidad y formas de persecución varían a lo largo de los siglos (Boswell, 1980). En este sentido, Michael Foucault sitúa en la segunda mitad del siglo XVIII el punto constitutivo del paradigma sexual moderno, el cual se apoya en la dicotomía entre homosexualidad (perversión) y heterosexualidad (normalidad). Esta categorización permitió la configuración de un régimen moral binario entre lo permitido y lo prohibido, así como el surgimiento de un nuevo modo de análisis de las conductas sexuales que se apoya en saberes vinculados a la medicina legal (Foucault, 1976). Además, esta nueva forma de control posibilitó la configuración de la experiencia homosexual, esto es, de la atribución de unas causas psicopatológicas y la dotación de un significado desacreditado socialmente. La persona homosexual pasó a constituir la otredad sexual, un sujeto peligroso e indeseable (Vázquez García y Moreno Mengíbar, 1997, p. 242).

En el siglo XIX, se consolidó en Europa este nuevo paradigma sexual, que otorgaba a la medicina la potestad para determinar si una conducta sexual es fruto o no de la sinrazón, una decisión que resultaba determinante para situar dicha conducta en el ámbito de la enfermedad mental o bien en el ámbito delictivo (Vázquez García, 2001). Si bien los pioneros de la sexología -como los psiquiatras alemanes Richard von Kraftt-Ebing y Albert Moll- defendieron el carácter psicopatológico de fenómenos como la homosexualidad o el travestismo y, por tanto, apoyaron su despenalización, en la mayoría de países occidentales se desplegaron articulados jurídicos para perseguirlos penalmente (Mas Grau, 2014).

A este respecto, en España se produjo un recorrido particular pues, aunque diversos manuscritos apelaban a la necesidad de perseguir judicialmente a los homosexuales, no se elaboró la primera ley punitiva hasta 1928 con la aprobación del Código Penal de Primo de Rivera, que no llegó a aplicarse. El Código Penal de la Segunda República no incluyó la homosexualidad, mientras que durante los primeros años del franquismo solo se la contempló en el Código de Justicia Militar. La condena legal específica hacia los homosexuales (que sirvió también para perseguir expresiones de género no normativas) no se produjo hasta la modificación de la conocida Ley de Vagos y Maleantes de 1954. Esta norma fue sustituida en 1970 por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (LPRS), y ambas consideraban la homosexualidad entre las prácticas a perseguir por su potencial criminal. En la década de 1970 se intensificó su persecución por considerarse una práctica en aumento, en parte, debido al incremento del turismo extranjero. En este sentido, Geoffroy Huard sostiene que «para los legisladores, si la ‘homosexualidad’ aumentaba, había, por tanto, que aumentar también la represión» (Huard, 2014, p. 101). De hecho, algunos estudios apuntan a que entre 1970 y 1979 se tramitaron 3.600 expedientes por homosexualidad y 1.000 condenas, mayoritariamente a hombres que mantenían relaciones sexuales con otros hombres (Monferrer-Tomàs, 2003). El artículo relativo a la penalización de las prácticas homosexuales de la LPRS permaneció en vigor hasta 1979, unos años después del fallecimiento del dictador Francisco Franco. De este modo, España cerró la década de 1970 despenalizando la homosexualidad y aprobando la Constitución Española en 1978, que reconoce el principio de no discriminación y la igualdad de todos los españoles ante la ley.

Entre 1979 y 2005, la homosexualidad quedó fuera del articulado jurídico español. La orientación sexual y la identidad de género no se incluyeron en la lista de condiciones a proteger de la discriminación en el artículo 14 de la Constitución, lo que motivó que, con frecuencia, no se reconocieran como factores susceptibles de discriminación, existiendo incluso sentencias claramente homófobas (Pérez Casanovas, 1996, pp. 66-72). De hecho, hasta después del año 2005, con la aprobación del matrimonio igualitario, el Tribunal Constitucional no empezó a emitir sentencias que reconocían la orientación sexual y la identidad de género como factores discriminatorios que podrían incluirse en el artículo 14 de la Carta Magna (STC 41/2006, STC 176/2008, STC 41/2013 o STC 92/2014). Ello nos lleva a pensar que, o bien se necesitó del debate social sobre los derechos LGTBIQ para que el Alto Tribunal llegase a interpretar la discriminación anti-LGTBIQ como factor que vulnera el artículo 14 de la Constitución, o bien que fue necesario el establecimiento de un marco legal, en este caso la modificación del código civil de 2005 en relación con el matrimonio igualitario, para reorientar la interpretación de la Constitución.

En España, las movilizaciones sociales iniciadas durante la segunda mitad de la década de 1970 a favor de la derogación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, y de la amnistía de las personas homosexuales y travestis encarceladas durante la dictadura, son reflejo de la presencia en el debate público de las exigencias de liberación sexual y del problema de las violencias y discriminaciones sexo-genéricas. El emergente sistema democrático ofreció espacios para las protestas y reivindicaciones sociales, mientras que la dinámica de expansión y fortalecimiento de los movimientos de liberación sexual y de género en los países occidentales sirvió de inspiración al incipiente movimiento español, que tuvo una oportunidad para apoyar la internacionalización de las luchas (Calvo Borobia, 2017). A ello hay que añadirle la pandemia del sida que favoreció/impulsó la coordinación de las organizaciones civiles para dar una respuesta ciudadana ante el sida y la inoperancia gubernamental (Villaamil Pérez, 2004).

Durante las décadas de 1980 y 1990 se fueron configurando diferentes espacios de identificación y socialización para personas gais (Guasch, 1995), lesbianas (Viñuales, 2002), y trans (Mérida Jiménez, 2016). Ello facilitó el fortalecimiento del movimiento de liberación sexual, aunque pronto aparecieron tensiones entre posiciones revolucionarias -que vinculaban la liberación sexual con la subversión sistémica- y pragmáticas -que revindicaban la integración social-. Estas últimas organizaciones de corte asimilacionista fueron ganando influencia política y visibilidad social, centrando sus reivindicaciones en la obtención de derechos civiles (Calvo Borobia, 2017). A mediados de la década de 1980 se empezó a reclamar la protección jurídica de las personas homosexuales y, particularmente, la regulación de los derechos de las parejas del mismo sexo. Si bien estas reivindicaciones generaron un debate político y social, no se recogieron legalmente hasta la aprobación de la primera ley de parejas de hecho de 1998 en Cataluña, que reconocía a las parejas del mismo sexo. La plena participación de las personas homosexuales en las instituciones sociales del matrimonio y la familia se produjo en 2005, cuando se reformó el Código Civil para reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo y su derecho a adoptar.

Tras la aprobación del matrimonio igualitario, se incorporaron otras reivindicaciones sociales a la agenda política de los movimientos de liberación sexual y de género españoles, aunque generaron menos debate público. Es el caso del derecho al cambio del sexo registral en función de la identidad de género sentida1 y de derechos sanitarios tales como la reproducción asistida o el tratamiento hormonal y quirúrgico para las personas trans. Ya no se trataba de la gestión de la homosexualidad o del transgenerismo como perversiones, sino de la protección y el reconocimiento de la diversidad sexual y de género como derechos humanos. El nuevo paradigma jurídico se centraba en garantizar derechos y hacer efectivo el principio de no discriminación.

Diferentes organizaciones LGTBIQ internacionales con capacidad de presión política y otros organismos internacionales contribuyeron a la consolidación de esta tendencia. A nivel europeo, en 1994 se presentó el primer informe para la Comisión Europea -elaborado por Claudia Roth- con el que se instaba a este organismo y a los Estados miembros a garantizar los derechos y libertades de gais y lesbianas (Roth, 1994). En el tratado de Ámsterdam de la Comisión Europea de 1997, se hizo mención explícita a la necesidad de adoptar medidas específicas para luchar contra la discriminación por motivos de orientación sexual (European Commission, 1997). En el año 2000 se aprobó la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en la que nuevamente se hacía mención explícita, en diferentes ocasiones, a la orientación sexual (European Commission, 2020). La Organización de las Naciones Unidas reafirmó en 2003 la obligación de los gobiernos de proteger el derecho a la vida e investigar los asesinatos cometidos en diversos países del mundo relacionados con la orientación sexual de la víctima (Naciones Unidas, 2003). En el año 2009, el comisario europeo de derechos humanos, Thomas Hammarberg, publicó el informe temático Derechos humanos e identidad de género, donde analizó la realidad personal, social y legal del colectivo trans en Europa y se postuló en favor de la despatologización de las personas trans (Martínez De Pisón Cavero, 2023).

Tras esta primera oleada de adquisición de derechos civiles, aparecieron nuevas iniciativas político-jurídicas para la protección de la diversidad sexual y de género. En este caso se trataba de cambios en el ámbito del derecho penal que no emanaban directamente de las reivindicaciones de los movimientos de liberación sexual, sino que se articulaban, particularmente en Europa, en las instituciones. Ello difiere del proceso de reconocimiento de reivindicaciones como el matrimonio igualitario o el cambio de sexo registral, que surgieron de las inquietudes de las propias organizaciones LGTBIQ para trasladarlas al gobierno en forma de demanda política. La integración del discurso de la justicia penal en materia de diversidad sexual provocó una reinvención de las instituciones que tradicionalmente habían perseguido a las disidencias sexuales, pasando ahora a ser sus supuestas protectoras (Lamble, 2014).

El paradigma de los delitos de odio (hate crimes) surgió en los Estados Unidos de América en los años 80 del siglo XX a raíz de la alarma social causada por el aumento de las agresiones racistas (Landa Gorostiza, 2018). La primera iniciativa legislativa a nivel federal se produjo en 1990, cuando se aprobó la Ley de estadísticas sobre delitos de odio, con la que se autorizaba la recopilación de datos por parte de la administración estadounidense con el fin de analizar la naturaleza y dimensión del fenómeno (Pezzella, 2017). El progresivo aumento del conocimiento sobre los delitos de odio empujó a los estados occidentales y a las organizaciones transnacionales a abordar esta problemática (Perry, 2016). En Europa, el primer organismo que ofreció una definición de los delitos de odio fue la Oficina para la Seguridad y Cooperación Europea (OSCE) durante el Consejo Ministerial de Maastricht de 2003. En concreto, el fenómeno se definía como:

En este Consejo de Maastricht se recomendó a todos los Estados miembros a recopilar datos estadísticos y mantener registros sobre delitos de odio, y se estableció que la Oficina Internacional de Derechos Humanos (ODIHR en sus siglas en inglés) sería el organismo encargado de recopilar toda la información obtenida (López Ortega, 2017). Asimismo, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea emitida el 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia, supuso un impulso importante hacia la penalización de las conductas discriminatorias (Rodríguez Yagüe, 2010).

Una derivada de los delitos de odio es el denominado «discurso de odio» (hate speech). Si bien el término se utiliza ampliamente en ámbitos académicos y políticos, sus interpretaciones y aplicaciones varían en función del contexto. Con todo, existe cierto consenso en conceptualizarlo como cualquier expresión generadora de odio contra un grupo (como los citados con anterioridad) con el objetivo de intimidar, degradar o incitar a la violencia (Jubany y Roiha, 2018). Es importante destacar que algunas voces han alertado de las dificultades existentes en la aplicación penal de este concepto debido a su colisión con el derecho a la libertad de expresión (Cámara Arroyo, 2017).

El paradigma de los delitos de odio permite poner el acento en el prejuicio motivador de la conducta delictiva, ya que los delitos de odio no solo afectan a las víctimas, sino también a su grupo de pertenencia (puede, incluso, que la víctima sea asociada con el grupo diana sin realmente pertenecer a él) y a la sociedad en su conjunto. Dichos delitos tienen el potencial para atemorizar a todas las personas pertenecientes al mismo grupo que la persona agredida y envían un mensaje -de odio- a toda la sociedad (EU High Level Group on compating racism, xenophobia and other forms of intolerance, 2017, p. 4).

En términos generales, los defensores de la legislación contra estos delitos tienden a considerar que el prejuicio es más grave que otras motivaciones delictivas (Jacobs y Potter, 1997). En este sentido, varios estudios apuntan que las consecuencias psicológicas derivadas de sufrir un delito de odio son mayores que en el caso de experimentar un delito por otros motivos (Azabal y Arruabarena, 2023; Herek et al., 1999; Rose y Mechanic, 2002) y que las víctimas de delitos de odio tienen más probabilidades de experimentar síntomas asociados con el estrés postraumático, como ansiedad, ira y desesperación (Meyer, 2010). Los defensores de este paradigma argumentan que el articulado penal de los delitos de odio es una exigencia de las sociedades democráticas para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, permitiendo visibilizar y cuantificar la problemática y adoptar medidas para contrarrestar -y prevenir- estas conductas delictivas (Ministerio del Interior, 2022).

El término «delitos de odio» no aparece de forma explícita en el Código Penal español, aunque varios de sus artículos sirven para perseguir la violencia y discriminación basada en prejuicios. El Código Penal también incluye la penalización de prejuicios en el delito de amenazas a colectivos (art.170.1), los delitos contra la integridad moral (art.173) y la discriminación en el empleo (art.314). Sin embargo, es el artículo 510 el que comúnmente se vincula con el delito de odio. Este artículo, hace referencia, aunque no de forma explícita, al denominado «discurso de odio», pues, en términos generales, persigue a quienes promueven o incitan al odio, hostilidad, discriminación y violencia contra un determinado grupo.

Además del Código Penal, existen diferentes normativas, organismos y servicios para combatir los delitos de odio y la discriminación. En el año 2009 se creó, por primera vez en España, un Servicio de delitos de odio y discriminación en la fiscalía provincial de Barcelona y, a partir de 2013, cada fiscalía de área tiene un fiscal o una fiscal especial en delitos de odio. Actualmente, hay 69 fiscales con especialización en este tipo de delitos. En 2013 el Ministerio del Interior también empezó a publicar, anualmente, un Informe sobre la evolución de los delitos de odio en España, a partir de las denuncias recogidas por los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (Muniesa Tomás et al., 2023). En 2018 se creó la Oficina Nacional de Lucha contra los Delitos de Odio, dependiente del Ministerio del Interior, cuya principal finalidad consiste en promocionar información y ofrecer formación sobre esta problemática.

El marco legislativo para luchar contra la discriminación se ve reforzado en 2022 con la aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Esta ley regula el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación en los principales ámbitos de la vida política, cultural y social (empleo, cultura, educación, transportes, sanidad, servicios y organizaciones sociales, seguridad, vivienda y medios de comunicación) y establece un régimen sancionador. Asimismo, se debe destacar la aprobación de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. A nivel autonómico, la mayoría de las Comunidades Autónomas han aprobado leyes contra tipos específicos de discriminación. Uno de los principales ámbitos objeto de regulación es la discriminación basada en la orientación sexual y/o identidad o expresión de género de las personas (cf. Carratalá y Herrero-Jiménez, 2019). Con todo, el sistema de administración de justicia en España no ha desarrollado un sistema adecuado y eficaz que permita el acceso de las víctimas de delitos de odio, ni la activación de las medidas de protección necesarias (Yáñez García-Bernalt, 2023).

La academia norteamericana ha sido una de las más críticas con la funcionalidad de los delitos de odio para combatir las discriminaciones anti-LGTBIQ. Desde este posicionamiento crítico, se defiende que los delitos de odio no restauran a la víctima, sino que más bien priorizan el castigo como paradigma de resolución de conflictos (Spade, 2015). Asimismo, se considera que la legislación de los delitos de odio no ha cumplido la función de proporcionar más seguridad a las personas LGTBIQ, ni tampoco ha tenido efectos disuasorios entre los potenciales perpetradores (Meyer, 2014).

Es difícil medir los efectos disuasorios de la regulación sobre los delitos de odio con las estrategias de medición que se han puesto en marcha hasta el momento. Si nos apoyamos en el informe sobre los delitos de odio de 2022, publicado por el Ministerio del Interior, se podría sostener que dichos esfuerzos han sido poco efectivos ya que los casos de delitos de odio motivados por la orientación sexual aumentaron desde 277 en 2020 a 459 en 2022 (Muniesa Tomás et al., 2023). Sin embargo, también es cierto que un aumento estadístico también puede deberse a un aumento en la concienciación de las personas agredidas, que denuncian hechos que antes no hubieran denunciado y quedaban institucionalmente invisibilizados. Es por ello por lo que pensamos que deben formularse otras estrategias complementarias que permitan mejorar el conocimiento de la realidad social como, por ejemplo, encuestas de victimización como sugieren Domínguez Ruiz (2024) y Domínguez Ruíz, Jubany, Roiha y Rué (2024). En cuanto a las personas trans, Florence Ashley (2018) señala que los delitos de odio tampoco han sido capaces de disminuir las discriminaciones y violencias que experimentan. A modo de ejemplo, la encuesta LGTBIQ elaborada por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europa en 2019, apunta que una de cada cinco personas trans había sufrido violencia física o sexual en los cinco años previos a la encuesta.

Aparte de su pobre funcionalidad, en España se han producido en los últimos años algunos casos que vulneran claramente el espíritu fundacional del paradigma de los delitos de odio, es decir, la protección de determinados colectivos socialmente vulnerabilizados, tales como las personas racializadas o las personas LGTBIQ. Se ha pretendido aplicar el delito de odio en casos de protestas sociales contra la monarquía, los cuerpos y fuerzas de seguridad y grupos de extrema derecha, lo que muestra la instrumentalización de los delitos de odio para perseguir intereses que poco tienen que ver con la protección de grupos estigmatizados: la voluntad de contrarrestar la crítica social contra las instituciones y los movimientos basados en la intolerancia. De hecho, en 2018 el Tribunal de Estrasburgo condenó a España por vulnerar la libertad de expresión de dos jóvenes que quemaron públicamente fotos de los reyes, y que fueron condenados por el Tribunal Constitucional por un delito de odio al incitar a la violencia contra los monarcas (Torrus, 2018). Por su parte, la Fiscalía General del Estado, (Circular 7/2019, de 14 de Mayo, de La Fiscalía General Del Estado, Sobre Pautas Para Interpretar Los Delitos de Odio Tipificados En El Artículo 510 Del Código Penal, 2019), sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP, afirma que «una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos [de odio]».

La segunda crítica al paradigma de los delitos de odio es su efecto individualizante, al considerarse que los delitos de odio reproducen la idea de que el prejuicio anti-LGTBIQ afecta únicamente a sujetos aislados y ensombrecen las explicaciones estructurales de la violencia anti-LGTBIQ, construyendo una narrativa que criminaliza a personas específicas. Ya no hay sociedades LGTBIQfóbicas, sino sujetos violentos que no respetan los acuerdos de convivencia y, así, se construye la ilusión de que el prejuicio se encuentra únicamente en el sujeto perpetrador que representa la manzana podrida de la sociedad (Ashley, 2018). Esta posición plantea que el paradigma de los delitos de odio obvia que la violencia contra quienes no reproducen las lógicas sexuales y de género dominantes forma parte del proceso de socialización; que la violencia anti-LGTBIQ es una contribución a la causa heterosexual (Bell y Perry, 2015); y que la violencia contra las disidencias sexuales y de género no es anómala, sino consecuencia de la estructura sexo-genérica que domina nuestro entramado social (Perry, 2001; Schilt y Westbrook, 2009).

El proceso individualizante no solo se construye alrededor de quien perpetra la agresión, sino también respecto a una víctima que, de manera individual, ha de responder a los efectos de una violencia que es fruto de las estructuras sociales. El sistema penal produce la individualización y despolitización de las respuestas ciudadanas a los problemas sociales al reducir las violencias anti-LGTBIQ a una relación entre el agresor y la víctima, descontextualizada del marco heteropatriarcal y cis-genérico, así como de la LGTBIQfobia (Alcázar Campos y Valenzuela-Vela, 2022). Desvincular las violencias de las estructuras sociales en las que operan permite que estas se presenten como hechos aislados, sin historia y sin contexto.

Por su parte, el feminismo crítico focaliza su cuestionamiento sobre el proceso individualizante y victimista como dispositivo de poder. En este sentido, considera que convertir a las personas en víctimas es hacer que renuncien a su emancipación y su capacidad de agencia otorgando al Estado el papel de protector (Serra, 2021). En consecuencia, se configura lo que Laura Agustín (2015) denomina la «industria del rescate», que consiste en potenciar a las instituciones públicas y privadas para que ejecuten las acciones de orden psicosocial destinadas a integrar en el sistema heteropatriarcal y capitalista a subjetividades frágiles o desviadas. De esta forma, una víctima ideal ha de ser una persona sumisa, frágil, carente de capacidad de decisión, impotente, oprimida y capaz de performarse dentro de estos parámetros para ser reconocida como tal (Macaya, 2017). Por su parte, la persona criminal se construye simultáneamente como persona indeseable, monstruosa, violenta, explotadora y carente de humanidad. Con ello se dicotomizan y se oponen las categorías víctima-infractor para que las prácticas instauradas por el Estado adquieran todo su sentido y legitimidad.

Además, es necesario considerar que las experiencias de las personas LGTBIQ son con frecuencia ininteligibles para un aparato judicial que necesita una articulación discursiva y experiencial que se ajuste a su comprensión de los fenómenos sociales (Browne et al., 2021); una comprensión que se presenta como masculina y heterosexual (Canyelles i Gamundí, 2023). Es por ello por lo que los cambios legales no siempre representan mejoras para la vida de las personas LGTBIQ. A este respecto, Dean Spade advierte que la reforma jurídica no debe constituir la única demanda del movimiento trans (Spade, 2015). De hecho, como alerta la propia Wendy Brown «en el momento en el que un ‘nosotros’ concreto logra obtener los derechos que demanda, pierde esa condición de ‘nosotros’ y se diluye en individuos» (Brown, 2019, p. 196).

Si aceptamos que las estructuras sociales se articulan a través del lenguaje, tenemos que reconocer que la violencia va más allá de las acciones y configura su universo de sentido a través de las palabras (Žižek, 2014, p. 10). Enmarcar la violencia anti-LGTBIQ prioritariamente en el marco del Código Penal implica no solo reducirla a actos, sino también participar de los procesos de normalización del lenguaje cis-heterocéntrico (Brown, 2019, p. 147).

La tercera de las grandes críticas al paradigma de los delitos de odio se centra en su contribución al aparato punitivo. En este sentido, las aportaciones del feminismo crítico han sido fundamentales para nutrir el articulado teórico de la crítica a los delitos de odio, cuestionando la efectividad del sistema penal como instrumento para la protección social (Maqueda Abreu, 2007; Uría-Ríos, 2009). En nuestra sociedad, es el sistema penal el que se erige como el más adecuado para abordar los problemas de desigualdad social y de género, articulándose las políticas asistenciales con las políticas penales. De esta forma, se intensifica el sistema punitivo y se construye un imaginario social de tolerancia cero, en lugar de estimular las políticas sociales y de redistribución, fundamentales para contrarrestar las violencias y desigualdades (Daich y Varela, 2021).

Por otra parte, se apunta a que el paradigma de los delitos de odio genera la falsa idea de que las personas LGTBIQ están en peligro y que el código penal generará seguridad. Sin embargo, lo que pone en peligro a las personas LGTBIQ no es su orientación sexual o identidad de género de forma aislada, sino en buena medida las condiciones de precariedad, de supervivencia y de falta de reconocimiento en las que viven muchas de ellas. Es por ello por lo que Spade asegura que:

La justicia restaurativa puede entenderse como todo proceso en el que la víctima y el infractor y, en su caso, cualquier otra persona de la comunidad afectada por un delito, participan activa y conjuntamente en la resolución de cuestiones derivadas del delito, generalmente con la ayuda de una persona facilitadora (Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, 2002). A diferencia de la justicia punitiva o retributiva que pone el foco en el castigo de la persona infractora, la justicia restaurativa se centra en reparar -de forma material y simbólica- el daño causado, abriendo un espacio para el diálogo y el consenso entre las partes implicadas (Walters, 2014). Este modelo se basa en una concepción del delito como ruptura de la relaciones humanas y sociales más allá de la infracción de la ley que produce (Tamarit Sumalla, 2012). La justicia restaurativa brinda una oportunidad para que la víctima sea escuchada y comprendida, y para que la persona infractora encuentre un medio para reparar el daño causado. Si bien la técnica restaurativa más conocida es la mediación penal directa o indirecta, los procesos restaurativos también incluyen la conciliación, las conferencias restaurativas o los círculos restaurativos Todas estas técnicas pueden aplicarse en cualquier etapa del proceso penal, llegando a sustituirlo o complementarlo (Gavrielides, 2012, pp. 3625-3626).

Con todo, existen voces que alertan de los peligros de la aplicación de la justicia restaurativa en determinados delitos, como los delitos de odio o los derivados de la violencia machista2. El argumento que se esgrime en estos casos, es que la situación de desigualdad y asimetría existente entre la víctima y la persona infractora invalida la implementación de unos procesos restaurativos que deben estar basados en posiciones de cierto equilibrio entre las partes (Cunnen y Goldson, 2015; Johnson, 2021; Martínez Sánchez, n.d.). Ante este recelo, otras voces aducen que el método restaurativo, por su incidencia en la dimensión social del daño, es una buena forma de reducir los prejuicios y prevenir los delitos de odio (Coates et al., 2006). En esta misma línea, se defiende que las víctimas de delitos de odio tienden a valorar la prevención y la educación por encima del castigo por lo que, a menudo, desean que el sistema de justicia ayude a educar a los perpetradores sobre el impacto de los prejuicios y así evitar que ocurran futuros incidentes (Domínguez Ruiz et al., 2022).

En España, la Constitución establece un modelo de justicia penal basado en los principios de legalidad y justicia retributiva, dejando un margen limitado para la implantación de la justicia restaurativa (Ruíz Sierra, 2020). Además, ni el Código Penal ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal aluden explícitamente a la justicia restaurativa o sus técnicas, aunque algunas normas del sistema penal y procesal español si permiten su aplicación. Por ejemplo, aunque el Código Penal no menciona la justicia restaurativa, el artículo 21 sobre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal incluye, entre estas circunstancias, «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». Sin embargo, no se especifica en qué debe consistir la reparación.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal ofrece una forma de implementar prácticas de justicia restaurativa en caso de hechos delictivos menores. Esta reforma legal menciona, por primera vez, la «mediación penal» entre adultos en caso de las penas de prisión que no superen los dos años. De acuerdo con el artículo 80.1, el órgano judicial podrá decretar la suspensión de estas penas tras valorar las circunstancias del caso y, en particular, los esfuerzos hechos por la persona que ha cometido el delito para reparar el daño causado. Según el artículo 84.1, el órgano judicial o Tribunal podrá vincular la suspensión de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de la mediación.

La norma que perfila los contornos de la justicia restaurativa en el ordenamiento jurídico español es el Estatuto de la víctima del delito de 2015. En consonancia con el enfoque centrado en la víctima de esta normativa, la justicia restaurativa se concibe en torno a las víctimas y sus necesidades. En el Preámbulo se destaca la desigualdad moral entre la víctima y la persona infractora inherente al delito, por lo que la justicia restaurativa debe estar enfocada a la reparación material y moral de la víctima. A raíz de esto, el artículo 3 establece el derecho de las víctimas a participar en los servicios de justicia restaurativa, mientras que el artículo 5 estipula que las víctimas deben ser informadas sobre la disponibilidad de este tipo de servicios. Por su parte, el artículo 15 determina los requisitos que deben cumplirse antes de aplicar la justicia restaurativa: a) tanto la víctima como la persona infractora deben dar su consentimiento; b) quien ha cometido los hechos delictivos debe reconocerlos; c) el proceso de mediación no debe poner en riesgo la seguridad de la víctima, ni causarle nuevos perjuicios materiales o morales; d) la justicia restaurativa no debe estar explícitamente prohibida por la ley que regula el delito. Además, el Estatuto establece que el contenido de las sesiones de mediación debe ser confidencial y que quienes median el proceso están sujetos al secreto profesional.

Con todo, el único campo en el que el ordenamiento jurídico español ha apostado decididamente por la justicia restaurativa, en concreto, por la mediación penal, es el de la justicia penal de menores (cf. Calvo Soler, 2018) mediante la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los y las menores, y el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se desarrolla el reglamento de esta ley. La LO 5/2000 consolida el uso de la mediación entre menores sobre la base de dos principios: en primer lugar, se trata de una figura que responde al principio de intervención mínima, según el cual el proceso penal formal solo debe reservarse para los hechos de mayor gravedad, recurriendo en el resto de supuestos a figuras no formales o no punitivas; en segundo lugar, la mediación responde a la finalidad educativa del derecho penal de menores (Rosales Pedrero, 2017).

A pesar de estas iniciativas legislativas, no se puede considerar que la justicia restaurativa esté sólidamente asentada en el ordenamiento jurídico español (Rebollo Revesado, 2022). La falta de una regulación legal deja la aplicación de la justicia restaurativa en manos del voluntarismo de la judicatura o de las administraciones autonómicas (Ayora y Casado, 2017). En este sentido, se considera una paradoja que el Código Penal contemple algunos efectos de la aplicación de la mediación en la sentencia judicial sin que exista una regulación específica sobre cómo llevar a cabo dicha mediación (Giménez-Salinas y Rodríguez, 2020, p. 41). Así pues, no existen experiencias institucionalizadas de justicia restaurativa en casos de delitos de odio anti-LGTBIQ, similares a las que se exploran en otros países como Estados Unidos (cf. Miller y Endo, 2012).

En España se han desarrollado algunas iniciativas y programas de justicia restaurativa. En este sentido, cabe destacar los diálogos y encuentros restaurativos realizados entre víctimas y presos de ETA (cf. Martinez Soto, 2021) con los que se trataba de restituir a la víctima y obtener el reconocimiento de la persona infractora, aunque estas prácticas no tuvieran un impacto en las sentencias. Además, algunas comunidades autónomas tienen sus propios programas sobre justicia restaurativa, como la Generalitat de Cataluña y el Gobierno Vasco, que ofrecen servicios de justicia restaurativa en cualquier fase del proceso penal. A modo de ejemplo, en Cataluña, la justicia restaurativa puede ser solicitada por diferentes actores -: víctimas y personas denunciadas (excepto en caso de delitos de violencia de género), la defensa de ambas partes y la fiscalía- y, puede aplicarse en cualquier momento procesal -después de la denuncia y antes del juicio, en la fase de enjuiciamiento, en la ejecución de la sentencia y durante el cumplimiento de la condena-.